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编者按:国土资源部网站12月1日发布文章《剖析“炒地”和股权转让的分界》,邀请业界人士探讨土地二级市场的规范与完善问题,全文如下:
主 持 人:余星涤
访谈嘉宾:
林少洲 北京厚土房地产开发有限公司董事长
钟京涛 中国土地矿产法律事务中心专家
于 颖 北京首佳房地产评估公司副总经理
王红军 北京君永律师事务所律师
11月10日,曾任南京市江浦县常务副县长的刘某以“非法倒卖土地使用权罪”被南京市下关区人民法院依法判处有期徒刑4年6个月。据调查,被告人以“股权转让”名义倒卖土地,非法获利高达1.5亿余元。“非法倒卖土地使用权”与目前盛行的房地产企业通过“股权转让”获得土地是同一性质吗？缘何潘石屹称有1／3的房地产商只倒土地不盖房？怎样规范土地二级市场？11月25日,本报记者特邀请业界人士,对这些问题进行深入探讨——
主持人:11月10日,曾任南京市江浦县常务副县长的刘某以“非法倒卖土地”罪被南京市下关区人民法院依法判处有期徒刑4年6个月。据调查,他以“股权转让”名义倒卖土地,非法获利高达1.5亿余元。非法倒卖土地和通过股权转让土地之间有什么区别？
钟京涛:从这个案例来看,其本质是非法倒卖土地,但是以股权转让的形式出现,应该受到处罚。当前法律对股权转让的规定不是很明确,但在《城市房地产管理法》中,对土地转让提出了几个条件,即在取得土地使用权后,必须先支付全部土地出让金,取得土地使用证,达到一定的开发程度,才能转让。划拨土地使用权也必须经过批准后才能转让。就是说,即使是股权转让,也必须符合这几个条件,才能通过公司收购股权的形式来转让土地,否则就是违法的。
主持人:目前常见的股权转让和在建项目转让中,这两种方式各占的比例有多大,各有什么利弊？
林少洲:目前常见的土地转让方式一般有两种,第一种是在建工程转让,就是项目的土地手续齐备,土地使用证合法获得,该缴纳的土地费用都已缴清,地上工程的总投资达到项目的25%,符合这个标准,就可以在建工程形式转让。第二种是现在业界常见的股权转让方式,公司主体不变,通过股东的变化实现了土地的易手。就土地转让本身而言,它是有利于优化生产要素的,使土地最终到了有实力、有能力、能够打造好产品的公司手上,有利于房地产市场的健康发展。但关键问题在于,在没有实行土地招拍挂出让之前,很多土地资源以灰色交易的方式被实际没有能力开发的企业拿去了,这种地往往会转让;另一些是提前介入了一些别人很不看好的地,土地升值之后抛出获利;还有一些是在低谷时期买的地。这些都可能通过股权转让的形式易手。
从两种形式所占比例来看,股权转让比例相对大一点,在建工程转让比例比较小。因为只要工程能开工到25%的程度,一般企业都不会卖地,一般是卖房子。但是股权转让中一个很大的风险是收购公司中的或有负债,还有其他纠纷等法律风险,所以很多上市公司更愿意通过再建工程转让的方式来做,但通过这种方式获取土地也存在问题,就是原有的设计不合理、质量难以达到要求等。
主持人:有业内人士说,在股权转让过程中可能存在规避税费的问题,不知具体情况是怎样的？
于颖:股权转让属于资产评估范畴,必须要对企业做整体的资产评估,包括流动资产、机器设备甚至包括无形资产。房地产只是其中的一个大项。之所以股权转让和土地二级市场联系这么紧密,主要是许多所谓的项目公司可能最主要的或者90%的资产就是房地产,因此会有税费规避的可能。但总的来说,我认为不会规避得很多,因为房地产转让和股权转让是各交各的税,交的税种不同。具体说来,土地使用权转让的纳税种类包括营业税、城市维护建设税和教育费附加、印花税、土地增值税、契税、所得税;公司股权转让的纳税种类包括印花税、所得税、土地增值税。在土地使用权作价入股的过程中,应当缴纳的税收包括印花税、土地增值税、契税、所得税。通过以上的列举,公司股权转让的纳税种类是少于其他两种方式的,但无法因此准确断定纳税金额就会减少很多,这与企业规模、不同税种纳税的税基有很大的关系,需要针对不同项目进行具体分析。此外,国土资源部、国家税务总局对90%以上都是土地房地产转让的这种情况,分别下过相关的批复,要求按照土地转让的形式来进行相应手续的办理,包括税费的办理。所以说从税费规避上来讲,讨论是用股权转让方式还是房地产转让方式,意义并不是很大。企业最关注的是操作上的便利,包括项目来源是否充足等方面的情况。
主持人:潘石屹说中国1/3的开发商只倒地不开发,怎么看待他这个判断？
林少洲:在土地公开交易市场没有建立之前,很多土地都是以协议出让的方式出让的,存在这个可能;但在土地招拍挂出让制度建立后,我想1/3的开发商只倒地不开发的可能性就不大了,因为通过招拍挂出让拿到的地要倒出去是很困难的,尤其是所谓的“地王”要倒出去是很困难的。潘石屹说的现象不可能长久,我相信土地市场会越来越规范,越来越健康。
主持人:现实中土地二级市场转让的法律及税费政策执行情况怎么样？
王红军:现在法律界说楼市,往往会说,法律很少,政策很多。因为当前我国房地产市场特别活跃,而法律又有滞后性。因此,很多情况下是通过政策来引导房地产市场。在法律规范方面,虽然有关法律规范不是很完善,但基本程序还是比较完备的。法律需要人来执行,再好的经还需要好的和尚来念。在规范土地二级市场方面,法律是非常重要的保障,但人的执行也很关键。
钟京涛:我认为二级市场是应该放开的,因为看土地市场的活跃程度主要是看二级市场。在规范方面,国家的相关法律政策非常明确,包括对囤地、对“只倒地、不开发”问题都有规定,但就是很多政策执行得不到位,这需要政府加强监管,开发商也需要自律,还应发动社会公众进行监督。
林少洲:在土地交易环节,如果政府监管不到位,很容易造成暗箱操作和大量国有资产流失,造成社会不公和腐败问题。因此,加大土地二级市场监管力度与政府自身建设紧密相关。此外,要增加整个土地交易过程的透明度,加大社会公众及媒体的监督力度,让每一块地的来龙去脉都能够在各类媒体上公开,在大庭广众面前亮出来。
新闻背景
相关案例111月10日,曾任南京市江浦县常务副县长的刘某以“非法倒卖土地使用权罪”被南京市下关区人民法院依法判处有期徒刑4年6个月,并处罚金1600万元。据调查,刘有贵下海后,为迅速完成“原始积累”,利用其担任过原江浦县主要领导的职务影响,通过浦口区国土局、建设局等部门个别领导和工作人员,精心策划运作,刻意规避法律法规,获得了浦口区汤泉镇江星桥线公路南侧1500余亩土地使用权,在尚未支付全部土地出让金、没有获得土地使用证,也没有进行任何开发的情况下,利用人情因素取得违法审批,以转让项目公司股权的方式掩盖买卖土地使用权的事实,非法获取高额利润。
相关案例22008年12月,上海市中级人民法院在审理昔日上海地产富豪周小弟等9人参与的雇凶伤人案的同时,查明,2001年9月至2006年11月,为牟取买卖土地使用权差价,周小弟等人在尚未支付全部土地出让金、未取得土地使用权证的情况下,以联合开发为名,先后将2000余亩土地的使用权,非法倒卖给其他几家公司,从中收取20亿余元。2009年11月4日,上海市第一中级人民法院宣判:周小弟因犯故意伤害罪,被判处有期徒刑9年,剥夺政治权利2年;犯非法倒卖土地使用权罪,被判处有期徒刑6年,并处罚金3亿元;决定执行有期徒刑14年,剥夺政治权利2年,并处罚金3亿元。
相关法律链接
1988年4月12日,七届全国人大一次会议通过了宪法修正案,其中规定:“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”
根据我国1997年《刑法》第228条,非法转让、倒卖土地使用权罪,是指以牟利为目的,违反土地管理法规,非法转让、倒卖土地使用权,情节严重的行为。
“非法倒卖土地使用权罪”是1997年《刑法》修订新增的罪名,其构成罪名的要件有两条,一是以牟利为目的;二是违反土地管理法规,非法转让、倒卖土地使用权。典型的有两种行为:一是在未足额缴纳土地出让金的情况下转让土地;二是在没有土地使用权证的情况下转让土地。
《土地管理法》、《国务院关于出让国有土地使用权批准权限的通知》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《土地管理法实施条例》等法律法规中明确规定,以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位,按照国务院规定的标准和办法,缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后,方可使用土地。土地使用者在支付全部土地使用权出让金后,应当按照规定办理登记,领取土地使用证,取得土地使用权。土地使用者未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的,土地使用权不得转让。按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的25%以上,属于成片开发土地的,形成工业用地或者其他建设用地条件。
“非法倒卖土地使用权罪”的主体为一般主体,在主观方面表现为故意,并且以牟利为目的。犯该罪的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。
相关政策链接 国土资源部办公厅《关于股权转让涉及土地使用权变更有关问题的批复》国土资厅函〔2004〕224号
广东省国土资源厅:你厅《关于股权转让涉及土地使用权变更有关问题的请示》(粤国土资〔2003〕256号)收悉。经研究,现批复如下:
太古可口可乐香港有限公司将其全资拥有的独资企业—太古饮品(东莞)有限公司全部转让给可口可乐(中国)投资有限公司,属于企业资产的整体出售,其中包含土地使用权的转移。因此,该行为属于土地使用权转让,应按土地使用权转让的规定办理变更登记。
国家税务总局《关于以转让股权名义转让房地产行为征收土地增值税问题的批复》国税函〔2000〕687号
广西壮族自治区地方税务局:你局《关于以转让股权名义转让房地产行为征收土地增值税问题的请示》(桂地税报〔2000〕32 号)收悉。鉴于深圳市能源集团有限公司和深圳能源 （000027 ）投资股份有限公司一次性共同转让深圳能源(钦州)实业有限公司100 ％的股权,且这些以股权形式表现的资产主要是土地使用权、地上建筑物及附着物,经研究,对此应按土地增值税的规定征税。
网友点评
网友渝叽哩咕噜:对于企业通过“股权转让”的形式有几点需要注意:“炒地”,一是应加大土地出让后的开发利用监管力度,促使企业尽快开发建设,减少“炒地”的源头;二是密切关注那些在一级市场拿地后,频繁发生股权变化的企业,减少“炒地”企业再次参与机会;三是对以牟利为目的,倒卖土地的行为,查实一宗,查处一宗,绝不能手下留情。
网友微雨心晴:防止以“股权转让”之名行土地使用权转让之实的现象,一是要对以土地使用权为主要要素的股权转让的性质、程序、特别是应征收的税费在法律上作出明确规定,避免工商、国土、税务等有关部门因对法律的理解不同而采取不同的处理办法,使“炒地者”有机可乘;二是相关部门要加强协作,从税收、公司变更登记、土地市场监管等环节严格执法,形成执法整体合力,消除“炒地者”的获利空间;三是要加大信息公开力度,把土地使用权出让、转让的有关信息和法律政策能公开的全部向社会公开,使非法转让、倒卖土地使用权的行为无处藏身。
网友绿茶:打击以“股权转让”为名非法倒卖土地使用权,要构建共同责任机制,建立制止违法犯罪行为联席会议、联动执法和联合办案制度;要建立建设项目用地审批信息库及土地市场监管系统,对建设用地使用情况实行实时监控。
网友好好人类:股权转让是《公司法》赋予公司的合法权利,有利于社会资源的优化配置。目前之所以出现大量以股权转让为借口的土地买卖行为,主要原因是土地出让合同执行不到位。一种是对未足额缴纳土地出让金的企业不及时责令其缴纳,对超过土地出让合同规定期限,未缴清土地出让金的企业,不及时按合同约定取消企业的土地使用权人资格等。另一种是对不按土地出让合同规定期限开发的企业,不及时进行督促,不按规定收取闲置费用,不按规定收回土地使用权。因此,加强土地一级市场的监管,是二级市场健康发展的基础。
网友升金游子:企业合法的股权转让,是法律赋予股东的权利,但如果刻意规避税费,以牟取暴利,则应定性为“炒地”严加查处。界定“倒卖土地使用权”和股权转让的区别,关键在于加强对房地产开发企业的财务监管,审核股权转让前后公司在册资产,特别是土地资产。对土地增值较大,有“炒地”之嫌的,应依法收缴相关税费。
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